כמה ימים לאחר תום חגיגות הפרישה המתוקשרות של הנשיא אהרן ברק, התפרסם, בצנעה, פסק-דין שכתב ברק, אשר שופך, פעם נוספת, אור על השקפתו החברתית-כלכלית. הדיון נסב אודות עתירתו של בנק המזרחי כנגד סעיף בחוק יישום תוכנית ההתנתקות שלפיו הבנק אינו רשאי לגבות עמלה בגין פרעון מוקדם של משכנתא על בית מגורים שפונה בעקבות יישום ההתנתקות. לטענת הבנק, הסעיף פגע באופן לא מידתי בזכותו החוקתית לקניין. ביהמ"ש דחה בסופו של דבר את העתירה, ואולם הנשיא ברק שכתב את פסק-הדין (בהסכמת הנשיאה הנכנסת בייניש והשופט ג'ובראן) עסק בו גם בשאלה פרשנית רבת-חשיבות: האם "אדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוגבל אך לבן-אדם בשר ודם? או, במילים אחרות, האם זכויות יסוד כמו חופש הביטוי, הזכות לקניין או לפרטיות נתונות גם לתאגידים?

הנשיא ברק קובע כי על-פי הפרשנות התכליתית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, "אדם" כולל גם תאגיד. החלטה זו בעייתית ביותר, וזאת, מכמה טעמים:

ראשית, ההנמקות של ברק להחלטתו הפרשנית אינן נטולות קושי: לטענתו, שלילת ההגנה החוקתית מתאגידים תפגע בסופו של דבר בבני האדם ה'מסתתרים' מאחוריו. כמו-כן, הזכות להתאגדות – שהתאגיד הוא מימוש שלה – תרוקן, לדעתו, מכל תוכן ממשי אם התאגיד שיקום לא ייהנה מזכויות חוקתיות. האמנם? תאגיד הינו מכשיר משפטי שנועד לשרת צרכים אנושיים, ולכן לא ברור מדוע יש להעניק לו זכויות נוספות לאלו של הפרטים המרכיבים אותו. האם העובדה שלא תוענק לתאגיד "מעריב" הזכות לחופש ביטוי תשלול את חופש הביטוי של עורך העיתון ושל עיתונאיו?

שנית, כפי שברק כותב בעצמו בפסק-הדין, עצם התפיסה לפיה יש להקנות לזכות הקניין מעמד חוקתי "אינה מובנת מאליה", והיא שנויה במחלוקת במשפט ההשוואתי (ברק מציין, למשל, את שיטת המשפט הקנדית שבה לא הוענק לזכות הקניין מעמד חוקתי). בישראל אמנם הוכר מעמדה החוקתי של זכות הקניין (השתלשלות העניינים הבעייתית שהביאה להכללתה של הזכות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ראויה למאמר נפרד), ועל כן, כפי שברק מציין, השאלה המרכזית אינה שאלת קיומה של הזכות, כי אם שאלת היקף פריסתה. ברם, לנוכח בעייתיותה של הסוגיה, דומה כי החלתה של ההגנה החוקתית על תאגידים באמצעים פרשניים על-ידי גוף שאינו נבחר מעוררת בעיות קשות של לגיטימציה.

שלישית, קשה להפריז בהשלכות שיש לפסיקה: כידוע, זכויות בעלות מעמד חוקתי נהנות ממעמד משפטי חזק יותר, והיכולת לפגוע בהן קטנה יותר. ביהמ"ש העליון פסק לא פעם – וברק שב ואישר פסיקה זו בפסק-דינו – כי היקף התפרסותה של זכות הקניין הינו רחב ביותר וכולל אפילו זכויות חוזיות, ולא רק זכויות קנייניות כמו בעלות או שכירות. מכאן שפריסת ההגנה החוקתית גם על תאגידים הנהנים גם כך מכוח כלכלי ופוליטי עצום, היא החלטה בעלת משמעות חלוקתית ברורה. למעשה, המשפט החוקתי אשר נועד, לדעת משפטנים רבים, לשמש ככלי להגנתם של מיעוטים, הופך באמצעות פסיקה זו לכלי נוסף הפועל לביצור כוחם של גופים כלכליים חזקים ביותר, כדוגמת הבנקים, חברות הביטוח או חברות התרופות.

רביעית, הגישה המתייחסת לזכויות האדם של תאגידים מתעלמת לחלוטין מן השינויים הדרמטיים שחוללה הגלובליזציה: בעבר, זכויות האדם נתפסו, על-פי המחשבה הליברלית, כמיועדות להגן על הפרט מפני המדינה רבת העוצמה. ברם, כיום, כאשר עוצמתם של תאגידים רבים רבה מזו של מדינות (51 מתוך 100 הכלכלות הגדולות בעולם הן כלכלות תאגידים ורק 49 הן כלכלות של מדינות), וכאשר הפוטנציאל שלהן לפגוע בזכויות האדם מתממש באופן תדיר, מתחוור יותר ויותר כי חשוב יותר להתמקד בצורך להגן באופן אפקטיבי על זכויות האדם מאשר בשאלה האם הגוף שמפניו יש להתגונן הוא 'פרטי' או 'ציבורי'. בדומה למשפטנים ליברליים רבים, ברק מאמץ למעשה גישה א-היסטורית, אשר נטולה כל הקשר פוליטי-חברתי ביחס למקומם המרכזי של תאגידים בעידן הגלובליזציה. והרי לקחי ההיסטוריה בוודאי ידועים לו: בשנת 1886 ניתן אחד מפסקי-הדין החשובים בהיסטוריה המשפטית האמריקאית – בפרשת Santa Clara פסק ביהמ"ש העליון האמריקאי כי סעיף ה"ההגנה השווה" שמקנה התיקון ה-14 לחוקה האמריקאית לכל אדם, חל גם על תאגידים. זאת, לאחר שבמשך שנים ארוכות נדחתה פרשנות זו, בה צידדו התאגידים. ראוי לציין כי בית המשפט לא מצא לנכון לנמק את החלטתו שהיתה בעלת משמעות היסטורית מרחיקת לכת, שכן היא העניקה את החותם הסופי לשליטתם של התאגידים הגדולים בפוליטיקה האמריקאית, שאכן הגיעה לשיא בסוף המאה ה-19 ובתחילת המאה ה-20. בעקבות הפסיקה הזו, כל חקיקה שביקשה להגביל את כוחם של התאגידים היתה חייבת לעבור את המסננת החוקתית.

דוגמא קטנה להשלכות אפשריות של מתן הגנה חוקתית לתאגידים ניתנה בשנת 1978: ביהמ"ש העליון האמריקאי פסל חוק של מדינת מסצ'וסוטס (פרשת Belotti) אשר הגביל את גובה התרומות המותר של תאגידים למועמדים פוליטיים, בטענה שהאיסור פוגע בזכותם החוקתית של תאגידים לחופש הביטוי. פסיקה זו הרחיבה מאוד את היקפי התרומות של התאגידים למועמדים משתי המפלגות, ובדיעבד, ניתן לומר שהעמיקה את תלותם של הפוליטיקאים האמריקאים בכספי התאגידים.

לנוכח פסיקותיו הניאו-ליברליות של ברק במקרים קודמים, לא בטוח שצריך להיות מופתעים מהחלטתו. למעשה, פסק-דינו מסתמך על דברים שפרסם בספרו "פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית", כבר לפני למעלה מעשור. כידוע, אקדח שמופיע במערכה הראשונה, יורה במערכה השלישית. במקרה שלנו, האקדח ירה בזמן ירידת המסך.